文 | InternetLawReview2024年9月9日，针对谷歌的第三次重大反垄断的庭审正式开始，这次诉讼涉及谷歌在线展示广告背后的软件管道。此次审判的背景与前一次的搜索审判截然不同。原因很简单，谷歌已经两次被判定为“非法垄断”。第一起案件涉及其在与Epic Games 的诉讼中对Android应用商店的控制权，第二起案件涉及其在与美国政府的争斗中对搜索垄断的指控。这两起案件都还没有结束，接下来谷歌肯定会上诉。第三次垄断案的审理涉及完全不同的业务线，即第三方出版商和广告商用来买卖广告的软件，以及中间的交易。总的来说，这是每年200亿美元的美国国内业务。出版商每年在开放网络上销售超过5万亿个数字展示广告，即每天有130亿个。正如谷歌所做的那样，我们可以把谷歌在其中的角色看作是广告的“操作系统”。一、谷歌的广告帝国如何建成？谷歌刚成立时是一家高质量的搜索引擎，其创始人认为，广告对任何此类产品都存在固有的利益冲突，“广告资助的搜索引擎，将从本质上偏向广告商，而远离消费者的需求”。然而，在2000年，这家获得风险投资的公司成立了广告部门，并迅速积累了大量广告客户——这些客户喜欢在相关搜索结果旁边放置文字广告。21世纪初，谷歌开始了第三方广告业务，与出版商达成协议，允许他们在自己的网页上投放谷歌广告，并从广告收入中分得一杯羹。通过这种方式，出版商开始接触谷歌控制的广告需求。2007年，谷歌收购了广告资源提供商YouTube，从而获得了更大的广告销售控制权。2008年，谷歌收购了广告技术公司DoubleClick，该公司曾是领先的软件提供商，帮助发布商管理其广告资源，同时还拥有庞大的数据存储库。同年，谷歌还收购了一家广告交易平台（AdX），广告买家可以在这个准金融市场中与广告资源卖家进行匹配。谷歌此时正在循序渐进、悄无声息地扮演起广告市场中买方和卖方的双重角色，而且越来越能够控制一切，包括广告买家和卖家，以及广告和出版跟踪的所有用户数据。这显然将制造一系列冲突。收购 DoubleClick 后，谷歌将其对广告需求的控制权与出版商对其软件的使用挂钩。正如美国司法部在诉状中所述，“如果出版商想要获得Google Ads的独家广告需求，他们必须使用谷歌的出版商广告服务器（DFP）和广告交易平台（AdX），而不是谷歌竞争对手提供的类似工具。”结果是，谷歌垄断了整个行业，包括出版商使用的软件和广告商的匹配引擎。它还建立了一个无处不在的服务Google Analytics——为出版商测量网络流量，所以它也做了所有的测量。后果之一是，谷歌收取高昂的费用，从其系统投放的每一美元广告中抽取 30-50% 的佣金。这个佣金率已经够糟糕了，但更糟糕的是，谷歌还获得了监控每家出版商和广告商的能力。就好像谷歌每天晚上都能闯入《华尔街日报》的办公室，获取其订阅者名单，然后去找自己的广告客户，告诉他们：当《华尔街日报》的读者打开谷歌拥有和经营的东西，比如Gmail、YouTube、搜索等，它可以以更低的价格卖给他们访问《华尔街日报》读者的权限。通过这种方式，谷歌获得了将广告收入从第三方出版商转移到自己身上的能力。为了加强其定位能力，谷歌在2016年违背了收购DoubleClick 时做出的承诺。它曾告诉执法人员，它将把数据分隔清楚并捍卫用户的隐私。然而事实上并未如此，谷歌将其所有不同服务（从Gmail 、YouTube到搜索）的所有数据整合成每个用户的详细档案。谷歌现在可以监视开放网络上的用户，然后使用这些数据操纵广告拍卖，既可以在第三方网站上展示广告时收取高价，也可以简单地将广泛的广告需求转移到自己的网站而不是第三方网站上。在接下来的10到15年里，同样的模式不断重复。出版商或广告商试图找到一种方式来竞拍广告，以夺取谷歌的部分利润并保护他们的数据，而谷歌的回应要么是收购他们的竞争对手，要么通过某种捆绑产品的方式封锁竞争对手，或者两者兼而有之。有很多暗号和程序可以用于实施这些策略，比如“伯南克计划”（Project Bernanke，原文用了Nernanke应该是笔误）、“纳尼亚计划” （Project Narnia）和“绝地蓝”（Jedi Blue）。由于出版商和广告技术初创公司需要谷歌控制的大量广告购买力，而广告商需要谷歌搜索和YouTube，所以没有谷歌的许可，你无法进入任何一个市场。二、谷歌“谋杀”了新闻业和出版商我们从中确实看到了，如果谷歌的控制权被打破会发生什么。在“头部竞价”公开拍卖盛行的时期，出版商的收入增长了 30-40%，广告商对广告投放的透明度也更高。但谷歌很快就会重新获得控制权，出版商将再次开始亏损。事实上，新闻业和出版商的消亡不仅仅是因为“互联网”，更可能是谷歌精心策划的谋杀。这个生态系统中唯一可能的挑战者，是一个大到可以建立自己的生态系统的实体——Facebook，它拥有足够多的广告商和广告需求，因此实际上它不需要谷歌。在争夺标头竞价的斗争中，Facebook曾考虑通过允许第三方通过所谓的 Facebook Audience Network（FAN）获取其广告需求，打破谷歌在在线展示广告中的垄断地位。此举将吸引出版商和广告商远离谷歌的广告拍卖系统。谷歌的回应是与Facebook组成一个卡特尔，Facebook将在谷歌拍卖中获得比其他任何人都更好的条件，作为回报，Facebook不再寻求参与广告公开拍卖。三、谷歌广告垄断案的走向？该案的实质是，谷歌采取了一整套垄断行为——锁定网络两端、进行监视、通过胁迫行为和非法收购挫败竞争对手，然后在多个市场操纵定价。谷歌提出了合理的反驳，特别是是除了通过谷歌的系统之外，还有其他方式可以购买广告，因此它不构成垄断。例如，你可以在亚马逊、meta、Snap和TikTok上购买广告。但大多数法庭观察员似乎认为，谷歌将输掉第三起案件。那么该案的主审法官Brinkema是怎么想的呢？到目前为止，Brinkema法官虽然对美国司法部提出的陪审团审判请求做出了不利的裁决，但对谷歌的论点及其团队却也持强烈怀疑态度。她否决了谷歌提出的驳回所有五项垄断指控的动议，并称“有足够多的具体指控，都提到一些竞争对手构成了生存威胁，包括来自谷歌内部人士的各种言论”，因此该案应该开庭审理。除此之外，法官Brinkema还批评谷歌自2008年以来一直实行自动删除员工谈论敏感话题的聊天记录的政策，以避免政府调查。她称谷歌的做法是“明显滥用程序”和“绝对不恰当”，并表示“大量证据可能已被销毁”。更重要的是，法官Brinkema说她不会相信谷歌的证词。四、如果谷歌败诉，会发生什么？在反垄断法中，垄断市场就像坚硬的混凝土，很难分拆，只能砸碎；“砸碎”虽然有效，但问题在于执法者和法官不愿意使用锤子。在这种情况下，另一种解决办法也很简单，参议员迈克·李（Mike Lee）和艾米·克洛布彻（Amy Klobuchar）在2023年3月曾提出了一项《广告中间商危及严格互联网竞争问责法案》（Advertising Middlemen Endangering Rigorous Internet Competition Accountability，简称AMERICA Act），该法案是为本案量身定制的，它将通过禁止大型广告技术公司发生利益冲突来重组该行业。笔者认为，针对谷歌在广告业务中的垄断，有必要采取一系列拆分和一套内部数据传输规则。第一个拆分是拆分谷歌的广告技术业务，创建三家独立的公司——一个供应方/分析广告平台、一个广告商需求方平台和一个交易所。确保谷歌不再收集和货币化第三方发布数据也至关重要。促进这一解决方案的方法是拆分谷歌的其他业务，使其无法将数据合并成新的独立公司，即 YouTube、搜索、Android 和Chrome。除此之外，禁止内部共享数据的行为补救措施也是有意义的，尽管这需要一个技术委员会和强有力的执行机制。然而，这起案件并非终点，谷歌的法律纠纷何时结束尚不清楚。德克萨斯州是起诉搜索巨头谷歌的几个州的领头羊。Yelp 刚刚对谷歌提起诉讼。谷歌地图正在接受反垄断调查。联邦贸易委员会已就监控问题对谷歌发出同意令，法官们也开始对被称为第230条的法律保护做出重大调整，谷歌依靠该条款来避免为其服务承担责任。一年后，美国可能会有三位不同的法官监督谷歌不同业务部门的反垄断同意令和/或拆分。世界顶级的反垄断专家都认为，这种情况没有任何类似的历史先例。这些法官会合作吗？如果他们意见不一怎么办？法官会在事实上成为谷歌未来的监管者吗？如果他们成立技术委员会来执行同意令怎么办？这样的机构设置最终可能成为新监管制度的基础。就像20世纪80年代的AT&T一样，谷歌的命运已成定局。但这并不意味着谷歌的事业已经结束，事实上，笔者认为它最好的日子还在前面。如果谷歌将自己缩小为一个纯粹的搜索工具，出售搜索广告并授权其搜索技术，放弃其他一切，它还会获得巨大的利润，而且法律问题也将消失。它的其他业务将独立发展，许多具有创新精神的员工将能够建立自己的事业，而不受错综复杂的法律纠纷的干扰。然而，这确实意味着谷歌将不得不放弃其“组织世界信息”的使命。虽然这个口号看起来很温和，但实际上却并非如此。成为世界信息的组织者对任何人来说都太强大了，是时候放弃了。五、后谷歌时代真的值得向往？当企业家开始看到在更开放的广告、搜索或新闻市场中创立企业的机会时，就说明“后谷歌时代”到了。一旦拆分谷歌，其新的竞争对手就会获得相对公平的机会，创新将会爆发。同样，谷歌的广告技术生态系统也应该比现在好得多，将所有广告都通过一个实体进行传播确实毫无意义。电子邮件、视频共享、地图、手机和其他谷歌基础设施也存在类似情况。这些领域都存在创新和颠覆的潜力，当我们看到风险投资家为试图实现这一目标的企业提供资金时，我们就知道我们进入了“后谷歌时代”。事实证明，法治不仅是构建平等的一种方式，而且对企业也有诸多实际的好处。